HISTÓRICO
A partir do séc. XIX, duas
grandes correntes filosóficas se estabelecem: os historicistas (como Savigny, Hegel e Marx) e os positivistas. Kelsen é o expoente do
pensamento positivista, tendo como projeto a fundação do direito como uma ciência, especificamente humana (ciências da cultura).
De acordo com a sociologia Comteana, os fenômenos
sociais são estáticos. A pergunta é:
os atos dos homens são sempre
previsíveis? E se o homem é livre para se autodeterminar?
A questão é que o homem definitivamente não
é previsível, dessa forma, não existiriam as ciências humanas.
AS CIÊNCIAS HUMANAS -
PROBLEMÁTICA
Para Kelsen, as ciências humanas existem, assim como é possível fazer o
direito ser elevado à esse mesmo status.
Antes, segundo o autor, falta clareza no
objeto de estudo, no método e na
ciência em si. Qual seria o objeto
do direito? Fatos? Kelsen afirma que
fato é objeto da sociologia. Valores? Valor seria objeto da axiologia. Portanto, o objeto do
direito é a norma, uma vez que, são
criadas em função de valores para regulamentar os fatos sociais.
“SER” E “DEVER SER”
Para definir o conceito de
norma, Kelsen utiliza a idéia de “SER”
e “DEVER SER”. O “ser” é a criação e materialização da
norma, ou seja, ela existe e é real. Esse conceito é necessário para
o entendimento da norma. Já o “dever ser” não existe, mas tem
validade e é o sentido da norma.
Um exemplo: Imagine o Código
Civil. O papel, a tinta, a capa, a língua em que está escrito, o objeto em si é o “SER”, ou seja, é
real, tangível. Já o “DEVER SER” são as
normas que estão no Código. Elas não são reais e tangíveis, mas é o
verdadeiro sentido das normas. Ao
destruir o Código, desaparece o “SER”, mas o “DEVER SER” permanece.
ATO DE VONTADE
A norma é o objeto de estudo do direito e tem grande importância.
Mas, quem cria essas normas? Para
Kelsen, quem as cria é quem tem competência
para fazê-las, ou seja, um ser com ato
de vontade. A norma como idéia é
subjetiva e pode desaparecer
justamente por ser uma idéia. O legislador tem que passar por diversos ritos para que essa idéia se torne objetiva e se torne, de fato, uma norma. Essa norma vai ser enquadrada em
um sistema piramidal em que cada
norma dá validade e competência para outra norma ou para alguém.
NORMA FUNDAMENTAL
(Grundnorm)
A estrutura piramidal faz com que se chegue ao primeiro indivíduo que
criou a primeira norma (hipoteticamente). Para Kelsen, o indivíduo que criou a
primeira norma não tinha competência
porque teria que haver uma norma anterior que o desse esse poder. Com isso, todo o sistema normativo existente seria inválido pela falta de competência!
Diante desse problema,
Kelsen dá validade ao sistema por
meio da norma fundamental. Ela não
tem conteúdo, mas é um pressuposto de validade objetivo em que qualquer indivíduo que reconheça uma norma, automaticamente reconhece a existência
da norma fundamental.
AS LACUNAS PARA KELSEN –
NORMA GERAL DE PERMISÃO
Essa parte, em minha opinião,
é a mais interessante no pensamento kelsiano. Para ele, não existem lacunas nos sistemas normativos, elas são meras ficções. Esse fenômeno não ocorre por
uma suposta perfeição do legislador,
mas sim, pela norma geral de permissão.
É muito simples: algo que não está proibido
ou obrigado é porque é permitido.
A lacuna ocorre quando falta
uma norma para regulamentar uma
determinada situação. Para Kelsen, isso é muito perigoso uma vez que permite ao juiz “inventar” uma sanção. Haveria, portanto, uma invasão de competência do judiciário sobre o legislativo.
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