Common Law X Civil Law

No livro “Ativismo Judicial” do constitucionalista Elival da Silva Ramos, pode se constatar várias diferenças entre o Common Law e o Civil Law. A Common Law foi o sistema herdado pela Inglaterra, em que o poder judiciário é legitimado a criar direitos, ou seja, a ênfase não é dada a lei positivada pelo poder legislativo. A Jurisprudência é considerada como fonte primária de direito sendo assim é vinculante por meio dos precedentes.  Tal sistema é utilizado em países como Estados Unidos, Canadá, ex-colônias britânicas e o próprio Reino Unido.

Já no caso do Brasil o sistema utilizado é a do Civil Law, que tem como fonte primária a lei positivada e criada pelo poder legislativo, por óbvio. Ainda assim, a Jurisprudência também é fonte de direito, porém secundária, como também é a doutrina. Por Jurisprudência entende-se: o conjunto de interpretações e decisões feitas pelos tribunais em uma determinada jurisdição.

O Código Civil de Napoleão (1804) foi um marco para o domínio da lei em detrimento da Jurisprudência. Os magistrados na época poderiam somente ser a “boca” da lei feita pelo poder legislativo. Isso significava maior segurança jurídica no período, já que eliminava o arbítrio governamental. Surge a partir desse Código a Escola da Exegese na França no início do século XIX. A Escola entendia que diante da completude e perfeição das leis o julgador teria a sua liberdade restrita devendo aplicar a lei de maneira mecânica, fazendo a interpretação gramatical, ou seja, aplicando a real intenção do legislador.

A Constituição Francesa de 3 de Setembro de 1791 previa que é “defeso ao magistrado decidir quando a aplicação da lei suscita-se interpretação duvidosa, cabendo-lhe aguardar a interpretação legislativa”. Hans Kelsen, segundo o livro, criticou essa subsunção automática (encaixe entre norma e fato) afirmando que o julgador é de fato criador de direitos. Kelsen tenta uma aproximação entre legislador e julgador evitando a superficialidade no papel do juiz. Diante disso, é preciso pensar o papel do juiz no Brasil. Ele é ativista ou apenas a “boca” da lei?

Anistia “post mortem”

Estava lendo a sessão de política de um portal de notícias quando me deparo com a seguinte manchete: “Carlos Marighella recebe anistia ‘post mortem’”. O Código Penal prevê no art. 107 as causas que extinguem a punibilidade. Como já visto em um post anterior, o crime só se configura se é típico, ilícito e culpável; a punibilidade é uma parte da culpabilidade. O art. 107, II CP prevê que a punibilidade será extinta quando houver “anistia, graça ou indulto”.

Capez (2004) conceitua essas causas de extinção da punibilidade como “espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo. Trata-se da renúncia do Estado ao direito de punir” (p. 512). A anistia seria o esquecimento jurídico de um crime promovendo a retirada das consequências que o fato típico provocou. Para Alberto Silva Franco é “o ato legislativo com que o Estado renuncia o jus puniendi (direito de punir)”.

Espécies:

1.    Especial; para crimes políticos;

2.    Comum; para crimes não políticos;

3.    Própria; antes do trânsito em julgado;

4.    Imprópria; após o trânsito em julgado;

5.    Geral ou plena; menciona o fato e atinge todos que cometeram o crime;

6.    Parcial ou restrita; menciona o fato, mas impõe preenchimento de alguns requisitos.

7.    Incondicionada; não exige a prática de nenhum ato como condição;

8.    Condicionada; exige a prática de algum ato como condição.

A competência para conceder a anistia é exclusiva da União e privativa do Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República. Não cabe revogação para a anistia já que violaria o princípio constitucional prejudicando o réu. Os efeitos da anistia são a retirada de todos os efeitos penais, principais ou secundários, mas não se extingue os efeitos extrapenais.

No caso de Marighella, assassinado em 1969, a anistia é simbólica, já que o anistiado já teve sua punibilidade extinta com a sua morte. (art. 107: Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente). É o reconhecimento do Estado brasileiro da emboscada promovida pelo Departamento de Ordem Política e Social (Dops) na ditadura.

FONTE: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Volume 1. Ed. 7ª, editora Saraiva. São Paulo, 2004.

Eleições americanas e os Coeficientes brasileiros

Enfim a eleição presidencial dos Estados Unidos chegou ao fim na última terça feira dia 07 de novembro de 2012. Achei que seria pertinente falar sobre como funciona a eleição lá, e também de algumas peculiaridades do sistema eleitoral no Brasil. O funcionamento da eleição nos Estados Unidos se difere com a do Brasil em dois aspectos. Em primeiro lugar o voto não é obrigatório, não sendo necessária a apresentação de justificativa para os que não querem votar.

Uma segunda diferença é que a eleição tem um caráter indireto. Os 50 estados americanos mais o distrito federal formam um colégio eleitoral em que cada estado tem um número determinado de votos. Dessa forma, o eleitor escolhe entre os candidatos nominalmente, porém o concorrente que vence em um estado leva todos os votos que o estado tem no colégio eleitoral. O sistema pode ser chamado de “The Winner Takes All” (O Vencedor Leva Tudo).

Esse colégio eleitoral tem 538 assentos, sendo que 270 votos já são suficientes para eleger o presidente. O número de representantes varia de acordo com o tamanho e a população do estado. No Brasil, a eleição é chamada de “direta”. Mas será que é mesmo? Existe algo no Brasil que muitas pessoas não sabem: chama-se coeficiente eleitoral e coeficiente partidário.

O coeficiente eleitoral consiste no “número mínimo de votos que um partido ou coligação tem que obter para eleger um candidato”.  Para obter esse número mínimo é necessário dividir o número de todos os votos válidos pelo número de vagas, no caso da eleição de deputados federais e estaduais e vereadores. É muito comum escutar que o candidato X recebeu muitos votos, mas não foi eleito. O coeficiente eleitoral explica esse fenômeno já que é necessário que o partido tenha um número mínimo de votos.

Já o coeficiente partidário consiste no “número de cadeiras a que cada partido tem direito”. Para se chegar nesse número, divide se o número de votos no partido ou coligação pelo próprio coeficiente eleitoral. Bem confuso não? Com base nesse número é que as cadeiras serão distribuídas aos candidatos que foram mais votados. Alguns candidatos populares que fazem muitos votos se tornam “puxadores de outros candidatos” e acabam, por meio desse sistema, elegendo candidatos com poucos votos. É o fenômeno Tiririca, que, além de se eleger acabou elegendo mais três deputados devido aos seus 1,3 milhões de votos. Cabe a pergunta: o sistema eleitoral no Brasil é mesmo direto?

         

A Prescrição Penal

Até entrar no curso de Direito achava a prescrição algo inimaginável e injusto ainda mais quando de tratava de crimes. É algo típico do senso comum que a prescrição seria uma espécie de impunidade, como era na minha concepção antes da faculdade.

Em primeiro lugar, é preciso pensar a diferença entre o termo prescrição e decadência, que de grosso modo, representam basicamente a mesma consequência, mas trata se de institutos diferentes.

A prescrição é conceituada como “perda do direito de punir, por parte do Estado ou de executar a pena em razão do decurso do tempo”. Nesse caso, o direito de ação nasce depois do direito material. Um exemplo: uma dívida, a qual, somente quando vencida pode ser cobrada. Portanto, o direito material, ou seja, o crédito nasce antes do direito de ação (a partir do vencimento). No caso da decadência, há a coincidência entre o nascimento do direito material e o direito de ação.

Mas o que é interessante é que existem diversas teorias que justificam a utilização da prescrição, como:

·   Teoria da Prova; a confiança na prova, com o passar do tempo, é diminuída como a questão da fragilidade da memória.

·   Teoria da Readaptação; consiste no réu que já está readaptado à vida em sociedade sendo que perde se o interesse de agir.

·   Teoria da expiação moral; o próprio psicológico do réu o pune por meio do sentimento de remorso.

·    Teoria Psicológica; o decurso do tempo eliminaria o nexo psicológico entre o autor do fato e o fato.

·   Teoria da Segurança Jurídica; as novas relações jurídicas não poderiam ser afetadas por conta de um crime do passado.

          Convence? 

Crimes Cibernéticos

No dia 31.10.12 saiu no site da Folha de S.Paulo que o Senado Federal aprovou projeto de lei que tipifica os crimes cibernéticos. Primeiro, para entender para que serve tal projeto de lei, é necessário entender o conceito de crime. Existem três pressupostos para que o crime seja configurado: tipicidade, ilicitude, culpabilidade.

A tipicidade é a subsunção da norma ao fato, ou seja, é o encaixe entre o que está em lei ao fato praticado. Por exemplo, a norma diz: “Matar alguém”, quando o agente mata uma pessoa há o encaixe perfeito, podendo dizer que o fato é típico. A ilicitude é a contrariedade da norma, o fato que é contrário ao Direito Penal. Enquanto a culpabilidade é a reprovabilidade do ato. Divide-se em três ramos: imputabilidade (poder atribuir um crime a alguém); potencial consciência da ilicitude (ter conhecimento que a conduta é criminosa); exigibilidade de conduta diversa (cabe a pergunta: o agente poderia ter agido de maneira diversa?).

Sem tipicidade, ilicitude ou culpabilidade o agente não pode ser punido. Agora, voltemos ao projeto de lei, o que realmente chama realmente atenção na matéria é justamente o final: "O presente projeto tramita há mais de 12 anos no congresso". Será que quando tal projeto for aprovado, não há a probabilidade da norma já nascer velha? Tenho observado a evolução da Intenet justamente por meu projeto de trabalho de conclusão de curso em jornalismo ter esse tema como norte.

Tipificar os crimes cibernéticos é um retrocesso. É engessar ainda mais o nosso ordenamento jurídico. Os crimes cometidos na web podem ser facilmente adequados às normas pré-existentes fazendo com que não haja impunidade. Uma das desvantagens do Civil Law em um país que é tão difícil de aprovar leis - se fosse fácil não existiria o mensalão – é que as normas nascem ultrapassadas. O Código Civil de 2002 é um exemplo. Infelizmente as normas não acompanham a evolução da sociedade e do Direito. Até quando?