No livro “Ativismo Judicial” do constitucionalista Elival da Silva
Ramos, pode se constatar várias diferenças entre o Common Law e o Civil Law. A
Common Law foi o sistema herdado pela Inglaterra, em que o poder judiciário é legitimado a criar direitos, ou
seja, a ênfase não é dada a lei positivada pelo poder legislativo. A Jurisprudência é considerada como fonte primária de direito sendo assim é vinculante por meio dos precedentes. Tal sistema
é utilizado em países como Estados Unidos, Canadá, ex-colônias britânicas e o
próprio Reino Unido.
Já no caso do
Brasil o sistema utilizado é a do Civil
Law, que tem como fonte primária a lei positivada e criada pelo poder legislativo, por óbvio.
Ainda assim, a Jurisprudência também é fonte de direito, porém secundária, como
também é a doutrina. Por Jurisprudência entende-se: o conjunto de
interpretações e decisões feitas pelos tribunais em uma determinada jurisdição.
O Código Civil de Napoleão (1804) foi um marco para o domínio da
lei em detrimento da Jurisprudência. Os magistrados na época poderiam somente
ser a “boca” da lei feita pelo poder legislativo. Isso
significava maior segurança
jurídica no período, já que
eliminava o arbítrio governamental. Surge a partir desse Código a Escola da Exegese na França no início do século XIX. A
Escola entendia que diante da completude e perfeição das leis o julgador teria
a sua liberdade restrita devendo aplicar
a lei de maneira mecânica, fazendo a interpretação gramatical, ou seja,
aplicando a real intenção do legislador.
A Constituição Francesa de 3 de Setembro de 1791 previa que é
“defeso ao magistrado decidir quando a aplicação da lei suscita-se
interpretação duvidosa, cabendo-lhe aguardar a interpretação legislativa”. Hans Kelsen, segundo o livro,
criticou essa subsunção
automática (encaixe entre
norma e fato) afirmando que o
julgador é de fato criador de direitos. Kelsen tenta uma aproximação entre legislador e julgador evitando a superficialidade no papel
do juiz. Diante disso, é preciso pensar o papel do juiz no Brasil. Ele é
ativista ou apenas a “boca” da lei?
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