A internação dos Tratados

O Direito Internacional é matéria que tenta uniformizar as relações entre os Estados e firmar entendimento para os acontecimentos jurídicos que envolvem mais de um Estado. As fontes do Direito Internacional são: LINDB (Lei de Introdução do Direito Brasileiro) – que indica o direito material aplicável -; a própria Constituição Federal – que indica alguns princípios, mas nada concreto – e, por fim e muito importante, os tratados.

Aí que entra o problema jurídico. O STF entende que os tratados não têm força de emenda constitucional, só o teriam se passassem pelo devido rito (3/5 em dois turnos na câmara e senado) e se tratarem de direitos humanos. Até hoje, somente um tratado tem força de emenda no Brasil. Todas as demais têm força de Lei Ordinária.

Um exemplo de como esse mecanismo causa problemas é o caso do depositário infiel. Segundo a Constituição, o depositário pode sofrer prisão civil. Mas, o pacto de São José da Costa Rica convencionou e foi internado pelo Brasil que a prisão não pode ser feita. E agora? Pode ou não pode haver prisão?

Se fosse seguido à risca, o depositário infiel poderia ser preso, pois a Constituição é hierarquicamente superior às Leis Ordinárias. No entanto, não é isso que ocorre. O depositário definitivamente não pode sofrer prisão civil. Como o STF chegou a essa conclusão? Simples, inventaram uma solução. Segundo os ministros, os tratados teriam força supralegal, ou seja, acima das leis (inclusive das Leis Ordinárias), mas, abaixo da Constituição.  
A pergunta que não quer calar é: OK, os tratados têm força supralegal, mas ainda assim está abaixo da Constituição... Então, de qualquer forma, a Constituição prevê a prisão do depositário infiel! Pois bem, a “desculpa” do STF foi de que os tratados estão acima das normas infralegais, as quais regulamentam as normas supralegais. Portanto, os tratados revogariam essas normas que regulamentam. Então, o depositário não pode ser preso! (tcharam!). Por uma “vaidade” do Supremo em não dar status de Constituição aos tratados, foi criada uma aberração jurídica. 

Sócrates e a filosofia jurídica

  Filosofia jurídica é a disciplina mais interessante do semestre, sem dúvidas! É interessante notar que a maioria dos filósofos tenta encontrar um parâmetro objetivo para “justiça” e “direito” – E essa busca continua até os dias de hoje! -. Sócrates foi um deles. Ele era conhecido como um sofista, ou seja, era visto como um sábio que detinha a sabedoria.

Hoje, os sofistas são vistos de outra forma e até mesmo como estelionatários, já que tudo era relativo para tal grupo. Para eles, “a verdade é que não existe verdade”; “a verdade é produzida por meio da retórica, por aqueles que detêm e estudam o poder da palavra”. Dessa forma, quem convence, tem a razão e chega à verdade.

Apesar de Sócrates ser um sofista, ele criticava o grupo. Ele desenvolveu um método de argumentação conhecido como Método Socrático que foi dividido em duas partes para fins pedagógicos. Na primeira parte, chamada de (1) ironia, o locutor deve eliminar a doxa por meio da dialética (perguntas e respostas). Nesse momento, o foco é fazer o receptor reconhecer que só há opinião (doxa) e não conhecimento sobre determinado assunto. Para Sócrates, o conhecimento não pode ser transmitido/aprendido, ele deve ser descoberto. (!)

A segunda parte do Método Socrático é a (2) maiêutica, em que se visa chegar à episteme (conhecimento). A palavra maiêutica pode ser entendida como “a arte do parto”, e era exatamente o que Sócrates fazia nessa parte: um parto de ideias (eidos) por um processo dialético.

O JULGAMENTO DE SÓCRATES

Sócrates ridicularizou muitas pessoas na ágora, muitas pessoas importantes na época. Por conta disso, foi condenado à pena de morte. Alguns de seus discípulos tentam convencê-lo a se defender arduamente, já que era um grande orador, mas ele não o faz de forma certeira. Também, há a tentativa de convencê-lo a fugir, mas Sócrates não o faz e deixa a lição mais importante para o Direito: “Só é possível chegar à justiça pelo respeito às leis”. Isso, é claro, não significa que todas as leis sejam justas, mas, a segurança jurídica está no cumprimento fiel das leis. Sendo assim, Sócrates é morto, mas também consegue chegar à um parâmetro para justiça.

A substituição de Gurgel - faltam dois dias!

Esses dias peguei o jornal Valor Econômico para ler, que por sinal é um ótimo jornal e uma das matérias era sobre a sucessão do atual Procurador Geral da República Roberto Gurgel, o mais alto cargo do Ministério Público. O início da reportagem dizia que havia quatro candidatos a preencher o cargo. Sinceramente imaginei quatro homens. Para a minha surpresa, apenas um dos candidatos era homem: Rodrigo Janot. As demais mulheres: Deborah Duprat; Ela Wiecko e Sandra Cureau. Foi um misto de alegria com surpresa

 Para quem não sabe o Ministério Público é uma instituição muito importante que zela pela ordem jurídica, pelo Estado democrático e defende os interesses coletivos. O MP atua nas ações penais públicas, mas também atua em defesa dos idosos, deficientes, meio ambiente, habitação e urbanismo, saúde pública, etc.. 

          Ainda foi citado na matéria que cada um dos candidatos montou uma plataforma de campanha na Internet, aí vão algumas informações:

1. Deborah Duprat: 

É vice-Procuradora-Geral da República desde 2009 tendo responsabilidade de propor as ações do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Começou no MPF com a área criminal. Em 1989, passou a militar a favor dos direitos dos indígenas. Atuou também no "Caso Collor" com as ações de improbidade. Participou e integrou como membro diversos núcleos jurídicos.

2. Ela Wiecko:

Em 1975 ingressou por meio de concurso público no MPF. Em 1992 foi promovida à sub-Procuradora Geral da República. Exerceu a Corregedoria-Geral no biênio 2009-2011, e foi designada presidente de Comissão para a implantação da Ouvidoria-Geral do MPF. Oficiou no STJ em matéria criminal e cível, e perante o STF em matéria cível. Representou o MPF em diversas comissões.

3. Sandra Cureau:

Ingressou no MP 1976 e hoje é subprocuradora-geral da República. É formada pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, mestre pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro e doutoranda pela Universidade de Buenos Aires. Foi professora da UFRGS e UFRJ por meio de concurso público.

4. Rodrigo Janot:

É natural de Belo Horizonte. Cursou Direito na UFMG em 1979. É mestre e especialista pela mesma Universidade. Tem especialização na Itália em Direito do Consumidor e Meio Ambiente. Foi professor universitário, advogado autônomo, procurador da República, Subprocurador-Geral da República, Secretário Geral do Ministério Público Federal, entre outros cargos. 

          Fica a cargo da presidente Dilma escolher o PGR de acordo com uma lista tríplice escolhida por votação. Se seguir o critério adotado pelo ex-presidente Lula, o nome mais votado será o escolhido. No entanto, esse critério não precisa ser necessariamente seguido. Faltam apenas 2 dias para a votação!

A Redução da Maioridade Penal.

          Isso não é apenas uma postagem, é mais que isso. É um desabafo. É um desafio. É uma tentativa de acabar com o senso comum sobre a diminuição da maioridade penal. Esse final de semana saiu na mídia que um jovem de 16 anos com a ajuda de uma outra menor entrou em uma loja de construção para assaltar. O dono da loja entra na cena e é covardemente assassinado pelo jovem. O que fazer?

          A maioria dos "pareceres" e dos comentários é com relação à redução da maioridade penal. "Como assim, o jovem de 16 anos pode votar mas não pode cumprir pena?". "O delinquente pode matar, roubar, estuprar mas não responde pelos crimes! O que que é isso?". 

          Para início de conversa, o menor de 18 anos vai responder pelos crimes cometidos. A diferença é que ele vai responder perante ao Estatuto da Criança e do Adolescente ao invés do Código Penal. Esse Estatuto prevê que o jovem pode sim, receber penas restritivas de liberdade de até 3 anos. Disso ninguém fala, ninguém sabe. 

          Quando as pessoas dizem que o menor deveria responder pelos crimes e ir para a cadeia, na verdade eu acho que elas pensam em duas coisas:  

      

       (a) Varrer o lixo para debaixo do tapete. "Bom, vamos colocar o menor na cadeia e ele nunca mais vai sair de lá e nunca mais vai voltar a sociedade. Ele pode ficar esquecido lá, e nos deixar em paz." Infelizmente, o menor infrator vai sair de lá em algum momento e advinha o que ele vai fazer? 

     (b) O menor vai voltar para a sociedade ressocializado. Acho que essa corrente é menos aceita, mas ainda acredito que há quem pense que a restrição de liberdade de alguma forma "ensina o que é errado" ou "faz com que quem cometeu o crime se arrependa". Longe de mim generalizar, mas a maioria das pessoas sabe que o sistema carcerário brasileiro está longe de ressocializar. As condições das penitenciárias são as mais precárias possíveis onde os Direitos Humanos estão bem longe. Imagino que a revolta contra a sociedade e o sistema, ao sair da prisão, deva ser absurda. 

          O que fazer com essas crianças que assombram a sociedade. Já li muito sobre locais que conseguem aplicar o Estatuto da Criança e do Adolescente e que tem baixa reincidência por meio de um tratamento mais educativo do que punitivo. Tá aí a alternativa. Menos senso comum, mais informação.  

O problema do Controle de Constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro.

          Uma das matérias que eu mais gosto é Direito Constitucional porque de alguma forma consegue se ligar ao cenário político no qual vivemos. Para mim, é impossível falar de Direito Constitucional sem envolver todas as esferas de poder e consequentemente nosso sistema político e essa interface é o que torna essa disciplina ainda mais interessante.

Todos têm uma noção do que seria a Constituição de um país: normas básicas para o funcionamento de um sistema jurídico e da sociedade como um todo. Para Hans Kelsen, o ordenamento jurídico é composto pelas normas constitucionais, que seria o topo da pirâmide hierárquica, e pelas normas infraconstitucionais, ou seja, as normas que se encontram abaixo da Constituição - como Leis Ordinárias, Complementares, Leis Delegadas, Decretos, etc. - as quais devem obedecer ao que está posto pela Constituição.

Mas como é feito o controle dessas normas infraconstitucionais? A cada momento novas leis estão sendo aprovadas, como saber se são inconstitucionais? A Constituição seria apenas um par de folhas de papel se não houvesse esse respeito a ela. Dessa forma, surgiram os tipos de controle de Constitucionalidade.

O Controle Preventivo é aquele que tenta evitar que uma norma entre no ordenamento sendo inconstitucional, é uma maneira de barrar a norma antes mesmo de entrar em vigor. Existem dois tipos: Executiva e Legislativa. A Executiva é simplesmente a sanção/veto do Presidente da República. A Legislativa é feita por meio das casas legislativas, por exemplo, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Ainda assim, o controle preventivo não é capaz de evitar completamente que as normas inconstitucionais sejam aprovadas e entrem em vigor.

Dessa forma, foi criado o Controle Repressivo que pode ser dividido em Difuso e Concentrado e é aí que entram algumas peculiaridades do sistema brasileiro. O Controle concentrado é feito por meio do Supremo Tribunal Federal e esse sistema é típico do Civil Law. Já o Controle Difuso, que é típico do Common Law, também é utilizado. Nesse tipo de Controle, no Brasil, os próprios juízes ordinários (e também os ministros do STF) podem afastar uma norma a qual acreditam ser inconstitucional. Porém, esse efeito só será suportado pelas partes do processo, ou seja, não terá efeitos erga omnes (para todos).

Nos países que adotam o Common Law essas decisões vinculam para todos, dando assim, maior segurança jurídica nas decisões semelhantes. Aqui no Brasil, ao contrário, os efeitos dessa decisão não vinculam perante outros juízes ou tribunais, os quais podem ter decisões diferentes em casos parecidos. Isso faz com que haja uma insegurança jurídica imensa, mas, no entanto, é um tipo de controle que ainda pode ser aperfeiçoado uma vez que houver o respeito aos precedentes, o chamado stare decisis. Ainda há esperança!

A Separação de Poderes e as Medidas Provisórias

A separação dos poderes proposto por Montesquieu está hoje solidificada com o Estado de Direito, é o que dizem. Consiste, no nosso país, a separação de competências entre Legislativo, Executivo e Judiciário. É simples, o Legislativo tem como função típica a de legislar e de fiscalizar; o Executivo, administrar, aplicando as leis; já o Judiciário tem como principal função a de julgar. Parece simples, no entanto, os poderes desempenham funções atípicas o que permite que haja o “sistema de freios e contrapesos”, ou seja, o equilíbrio entre os poderes.

O Legislativo, além de legislar, é responsável por julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade assim como os ministros do Supremo Tribunal Federal. Além disso, dentro da organização, é o próprio legislativo que administra a sua estrutura. O judiciário tem como função secundária a de editar atos normativos dos regimentos internos dos Tribunais, também administrando. Já o executivo desempenha como função atípica legislar por meio da medida provisória, as leis delegadas e pelos decretos regulamentadores.  

As medidas provisórias têm dois aspectos a serem analisados: o primeiro é que elas têm vigência imediata já que supostamente deveriam tratar de assuntos relevantes e urgentes. A segunda é um aspecto processual: a medida provisória vai para a apreciação pelo Congresso,sendo possível convertê-la em lei. O fato é que nos anos de 1990 houve uma banalização das medidas provisórias, que poderiam ser reeditadas sucessivamente pelo Presidente da República, sendo assim, perdiam o caráter provisório. Outro aspecto é que o poder Executivo extrapolava a sua competência, entrando na competência do Legislativo, podendo até mesmo Direito Penal ser regulado por esse instituto, desde que beneficiasse o réu.

Foi aprovada, nesse contexto, a emenda constitucional número 32, a qual prometia “moralizar” a edição de medidas provisórias. Essa emenda previa que a medida provisória deveria ser agraciada pelo Legislativo no prazo de 45 dias, não sendo, a medida tranca a pauta para Leis Ordinárias no Congresso Nacional. Isso significa que a medida provisória, se não votada em regime de urgência, faz com que nenhuma Lei Ordinária possa ser votada.

Ao menos a emenda proíbe a edição sucessiva das medidas, no entanto, fez com que as medidas provisórias já existentes perdurassem infinitamente: ou uma medida provisória deveria revogar as já existentes ou o Congresso deveria apreciá-las. O que era para ser provisório ficou eterno e me parece que é um tipo de “lixo jurídico” que fica flutuando ao redor do ordenamento.

Diante disso, só temos a perder. O Estado Democrático de Direito fica em crise, e me parece uma utopia. A Constituição de 1988, a chamada, Constituição Cidadã perde a sua força e faz com que se criem mais e mais institutos, como foi a emenda constitucional número 32, para barrar a atuação fora da competência. É o interesse pessoal em detrimento do coletivo.

Common Law X Civil Law

No livro “Ativismo Judicial” do constitucionalista Elival da Silva Ramos, pode se constatar várias diferenças entre o Common Law e o Civil Law. A Common Law foi o sistema herdado pela Inglaterra, em que o poder judiciário é legitimado a criar direitos, ou seja, a ênfase não é dada a lei positivada pelo poder legislativo. A Jurisprudência é considerada como fonte primária de direito sendo assim é vinculante por meio dos precedentes.  Tal sistema é utilizado em países como Estados Unidos, Canadá, ex-colônias britânicas e o próprio Reino Unido.

Já no caso do Brasil o sistema utilizado é a do Civil Law, que tem como fonte primária a lei positivada e criada pelo poder legislativo, por óbvio. Ainda assim, a Jurisprudência também é fonte de direito, porém secundária, como também é a doutrina. Por Jurisprudência entende-se: o conjunto de interpretações e decisões feitas pelos tribunais em uma determinada jurisdição.

O Código Civil de Napoleão (1804) foi um marco para o domínio da lei em detrimento da Jurisprudência. Os magistrados na época poderiam somente ser a “boca” da lei feita pelo poder legislativo. Isso significava maior segurança jurídica no período, já que eliminava o arbítrio governamental. Surge a partir desse Código a Escola da Exegese na França no início do século XIX. A Escola entendia que diante da completude e perfeição das leis o julgador teria a sua liberdade restrita devendo aplicar a lei de maneira mecânica, fazendo a interpretação gramatical, ou seja, aplicando a real intenção do legislador.

A Constituição Francesa de 3 de Setembro de 1791 previa que é “defeso ao magistrado decidir quando a aplicação da lei suscita-se interpretação duvidosa, cabendo-lhe aguardar a interpretação legislativa”. Hans Kelsen, segundo o livro, criticou essa subsunção automática (encaixe entre norma e fato) afirmando que o julgador é de fato criador de direitos. Kelsen tenta uma aproximação entre legislador e julgador evitando a superficialidade no papel do juiz. Diante disso, é preciso pensar o papel do juiz no Brasil. Ele é ativista ou apenas a “boca” da lei?