A Separação de Poderes e as Medidas Provisórias

A separação dos poderes proposto por Montesquieu está hoje solidificada com o Estado de Direito, é o que dizem. Consiste, no nosso país, a separação de competências entre Legislativo, Executivo e Judiciário. É simples, o Legislativo tem como função típica a de legislar e de fiscalizar; o Executivo, administrar, aplicando as leis; já o Judiciário tem como principal função a de julgar. Parece simples, no entanto, os poderes desempenham funções atípicas o que permite que haja o “sistema de freios e contrapesos”, ou seja, o equilíbrio entre os poderes.

O Legislativo, além de legislar, é responsável por julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade assim como os ministros do Supremo Tribunal Federal. Além disso, dentro da organização, é o próprio legislativo que administra a sua estrutura. O judiciário tem como função secundária a de editar atos normativos dos regimentos internos dos Tribunais, também administrando. Já o executivo desempenha como função atípica legislar por meio da medida provisória, as leis delegadas e pelos decretos regulamentadores.  

As medidas provisórias têm dois aspectos a serem analisados: o primeiro é que elas têm vigência imediata já que supostamente deveriam tratar de assuntos relevantes e urgentes. A segunda é um aspecto processual: a medida provisória vai para a apreciação pelo Congresso,sendo possível convertê-la em lei. O fato é que nos anos de 1990 houve uma banalização das medidas provisórias, que poderiam ser reeditadas sucessivamente pelo Presidente da República, sendo assim, perdiam o caráter provisório. Outro aspecto é que o poder Executivo extrapolava a sua competência, entrando na competência do Legislativo, podendo até mesmo Direito Penal ser regulado por esse instituto, desde que beneficiasse o réu.

Foi aprovada, nesse contexto, a emenda constitucional número 32, a qual prometia “moralizar” a edição de medidas provisórias. Essa emenda previa que a medida provisória deveria ser agraciada pelo Legislativo no prazo de 45 dias, não sendo, a medida tranca a pauta para Leis Ordinárias no Congresso Nacional. Isso significa que a medida provisória, se não votada em regime de urgência, faz com que nenhuma Lei Ordinária possa ser votada.

Ao menos a emenda proíbe a edição sucessiva das medidas, no entanto, fez com que as medidas provisórias já existentes perdurassem infinitamente: ou uma medida provisória deveria revogar as já existentes ou o Congresso deveria apreciá-las. O que era para ser provisório ficou eterno e me parece que é um tipo de “lixo jurídico” que fica flutuando ao redor do ordenamento.

Diante disso, só temos a perder. O Estado Democrático de Direito fica em crise, e me parece uma utopia. A Constituição de 1988, a chamada, Constituição Cidadã perde a sua força e faz com que se criem mais e mais institutos, como foi a emenda constitucional número 32, para barrar a atuação fora da competência. É o interesse pessoal em detrimento do coletivo.

Common Law X Civil Law

No livro “Ativismo Judicial” do constitucionalista Elival da Silva Ramos, pode se constatar várias diferenças entre o Common Law e o Civil Law. A Common Law foi o sistema herdado pela Inglaterra, em que o poder judiciário é legitimado a criar direitos, ou seja, a ênfase não é dada a lei positivada pelo poder legislativo. A Jurisprudência é considerada como fonte primária de direito sendo assim é vinculante por meio dos precedentes.  Tal sistema é utilizado em países como Estados Unidos, Canadá, ex-colônias britânicas e o próprio Reino Unido.

Já no caso do Brasil o sistema utilizado é a do Civil Law, que tem como fonte primária a lei positivada e criada pelo poder legislativo, por óbvio. Ainda assim, a Jurisprudência também é fonte de direito, porém secundária, como também é a doutrina. Por Jurisprudência entende-se: o conjunto de interpretações e decisões feitas pelos tribunais em uma determinada jurisdição.

O Código Civil de Napoleão (1804) foi um marco para o domínio da lei em detrimento da Jurisprudência. Os magistrados na época poderiam somente ser a “boca” da lei feita pelo poder legislativo. Isso significava maior segurança jurídica no período, já que eliminava o arbítrio governamental. Surge a partir desse Código a Escola da Exegese na França no início do século XIX. A Escola entendia que diante da completude e perfeição das leis o julgador teria a sua liberdade restrita devendo aplicar a lei de maneira mecânica, fazendo a interpretação gramatical, ou seja, aplicando a real intenção do legislador.

A Constituição Francesa de 3 de Setembro de 1791 previa que é “defeso ao magistrado decidir quando a aplicação da lei suscita-se interpretação duvidosa, cabendo-lhe aguardar a interpretação legislativa”. Hans Kelsen, segundo o livro, criticou essa subsunção automática (encaixe entre norma e fato) afirmando que o julgador é de fato criador de direitos. Kelsen tenta uma aproximação entre legislador e julgador evitando a superficialidade no papel do juiz. Diante disso, é preciso pensar o papel do juiz no Brasil. Ele é ativista ou apenas a “boca” da lei?

Anistia “post mortem”

Estava lendo a sessão de política de um portal de notícias quando me deparo com a seguinte manchete: “Carlos Marighella recebe anistia ‘post mortem’”. O Código Penal prevê no art. 107 as causas que extinguem a punibilidade. Como já visto em um post anterior, o crime só se configura se é típico, ilícito e culpável; a punibilidade é uma parte da culpabilidade. O art. 107, II CP prevê que a punibilidade será extinta quando houver “anistia, graça ou indulto”.

Capez (2004) conceitua essas causas de extinção da punibilidade como “espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo. Trata-se da renúncia do Estado ao direito de punir” (p. 512). A anistia seria o esquecimento jurídico de um crime promovendo a retirada das consequências que o fato típico provocou. Para Alberto Silva Franco é “o ato legislativo com que o Estado renuncia o jus puniendi (direito de punir)”.

Espécies:

1.    Especial; para crimes políticos;

2.    Comum; para crimes não políticos;

3.    Própria; antes do trânsito em julgado;

4.    Imprópria; após o trânsito em julgado;

5.    Geral ou plena; menciona o fato e atinge todos que cometeram o crime;

6.    Parcial ou restrita; menciona o fato, mas impõe preenchimento de alguns requisitos.

7.    Incondicionada; não exige a prática de nenhum ato como condição;

8.    Condicionada; exige a prática de algum ato como condição.

A competência para conceder a anistia é exclusiva da União e privativa do Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República. Não cabe revogação para a anistia já que violaria o princípio constitucional prejudicando o réu. Os efeitos da anistia são a retirada de todos os efeitos penais, principais ou secundários, mas não se extingue os efeitos extrapenais.

No caso de Marighella, assassinado em 1969, a anistia é simbólica, já que o anistiado já teve sua punibilidade extinta com a sua morte. (art. 107: Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente). É o reconhecimento do Estado brasileiro da emboscada promovida pelo Departamento de Ordem Política e Social (Dops) na ditadura.

FONTE: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. Volume 1. Ed. 7ª, editora Saraiva. São Paulo, 2004.

Eleições americanas e os Coeficientes brasileiros

Enfim a eleição presidencial dos Estados Unidos chegou ao fim na última terça feira dia 07 de novembro de 2012. Achei que seria pertinente falar sobre como funciona a eleição lá, e também de algumas peculiaridades do sistema eleitoral no Brasil. O funcionamento da eleição nos Estados Unidos se difere com a do Brasil em dois aspectos. Em primeiro lugar o voto não é obrigatório, não sendo necessária a apresentação de justificativa para os que não querem votar.

Uma segunda diferença é que a eleição tem um caráter indireto. Os 50 estados americanos mais o distrito federal formam um colégio eleitoral em que cada estado tem um número determinado de votos. Dessa forma, o eleitor escolhe entre os candidatos nominalmente, porém o concorrente que vence em um estado leva todos os votos que o estado tem no colégio eleitoral. O sistema pode ser chamado de “The Winner Takes All” (O Vencedor Leva Tudo).

Esse colégio eleitoral tem 538 assentos, sendo que 270 votos já são suficientes para eleger o presidente. O número de representantes varia de acordo com o tamanho e a população do estado. No Brasil, a eleição é chamada de “direta”. Mas será que é mesmo? Existe algo no Brasil que muitas pessoas não sabem: chama-se coeficiente eleitoral e coeficiente partidário.

O coeficiente eleitoral consiste no “número mínimo de votos que um partido ou coligação tem que obter para eleger um candidato”.  Para obter esse número mínimo é necessário dividir o número de todos os votos válidos pelo número de vagas, no caso da eleição de deputados federais e estaduais e vereadores. É muito comum escutar que o candidato X recebeu muitos votos, mas não foi eleito. O coeficiente eleitoral explica esse fenômeno já que é necessário que o partido tenha um número mínimo de votos.

Já o coeficiente partidário consiste no “número de cadeiras a que cada partido tem direito”. Para se chegar nesse número, divide se o número de votos no partido ou coligação pelo próprio coeficiente eleitoral. Bem confuso não? Com base nesse número é que as cadeiras serão distribuídas aos candidatos que foram mais votados. Alguns candidatos populares que fazem muitos votos se tornam “puxadores de outros candidatos” e acabam, por meio desse sistema, elegendo candidatos com poucos votos. É o fenômeno Tiririca, que, além de se eleger acabou elegendo mais três deputados devido aos seus 1,3 milhões de votos. Cabe a pergunta: o sistema eleitoral no Brasil é mesmo direto?

         

A Prescrição Penal

Até entrar no curso de Direito achava a prescrição algo inimaginável e injusto ainda mais quando de tratava de crimes. É algo típico do senso comum que a prescrição seria uma espécie de impunidade, como era na minha concepção antes da faculdade.

Em primeiro lugar, é preciso pensar a diferença entre o termo prescrição e decadência, que de grosso modo, representam basicamente a mesma consequência, mas trata se de institutos diferentes.

A prescrição é conceituada como “perda do direito de punir, por parte do Estado ou de executar a pena em razão do decurso do tempo”. Nesse caso, o direito de ação nasce depois do direito material. Um exemplo: uma dívida, a qual, somente quando vencida pode ser cobrada. Portanto, o direito material, ou seja, o crédito nasce antes do direito de ação (a partir do vencimento). No caso da decadência, há a coincidência entre o nascimento do direito material e o direito de ação.

Mas o que é interessante é que existem diversas teorias que justificam a utilização da prescrição, como:

·   Teoria da Prova; a confiança na prova, com o passar do tempo, é diminuída como a questão da fragilidade da memória.

·   Teoria da Readaptação; consiste no réu que já está readaptado à vida em sociedade sendo que perde se o interesse de agir.

·   Teoria da expiação moral; o próprio psicológico do réu o pune por meio do sentimento de remorso.

·    Teoria Psicológica; o decurso do tempo eliminaria o nexo psicológico entre o autor do fato e o fato.

·   Teoria da Segurança Jurídica; as novas relações jurídicas não poderiam ser afetadas por conta de um crime do passado.

          Convence? 

Crimes Cibernéticos

No dia 31.10.12 saiu no site da Folha de S.Paulo que o Senado Federal aprovou projeto de lei que tipifica os crimes cibernéticos. Primeiro, para entender para que serve tal projeto de lei, é necessário entender o conceito de crime. Existem três pressupostos para que o crime seja configurado: tipicidade, ilicitude, culpabilidade.

A tipicidade é a subsunção da norma ao fato, ou seja, é o encaixe entre o que está em lei ao fato praticado. Por exemplo, a norma diz: “Matar alguém”, quando o agente mata uma pessoa há o encaixe perfeito, podendo dizer que o fato é típico. A ilicitude é a contrariedade da norma, o fato que é contrário ao Direito Penal. Enquanto a culpabilidade é a reprovabilidade do ato. Divide-se em três ramos: imputabilidade (poder atribuir um crime a alguém); potencial consciência da ilicitude (ter conhecimento que a conduta é criminosa); exigibilidade de conduta diversa (cabe a pergunta: o agente poderia ter agido de maneira diversa?).

Sem tipicidade, ilicitude ou culpabilidade o agente não pode ser punido. Agora, voltemos ao projeto de lei, o que realmente chama realmente atenção na matéria é justamente o final: "O presente projeto tramita há mais de 12 anos no congresso". Será que quando tal projeto for aprovado, não há a probabilidade da norma já nascer velha? Tenho observado a evolução da Intenet justamente por meu projeto de trabalho de conclusão de curso em jornalismo ter esse tema como norte.

Tipificar os crimes cibernéticos é um retrocesso. É engessar ainda mais o nosso ordenamento jurídico. Os crimes cometidos na web podem ser facilmente adequados às normas pré-existentes fazendo com que não haja impunidade. Uma das desvantagens do Civil Law em um país que é tão difícil de aprovar leis - se fosse fácil não existiria o mensalão – é que as normas nascem ultrapassadas. O Código Civil de 2002 é um exemplo. Infelizmente as normas não acompanham a evolução da sociedade e do Direito. Até quando? 

A política e a “Plus Valia”

Confesso que Direito Empresarial e Direito Societário não são minhas disciplinas favoritas. Ainda assim, uma ideia me veio à cabeça no meio de uma das aulas dessa matéria que se liga com política e eleições. Quando duas ou mais pessoas se juntam com a vontade de constituir uma sociedade, deve haver a subscrição e integralização de um determinado capital a fim de possibilitar o início da atividade empresarial. É preciso, primeiramente, entender a diferença entre os dois conceitos. Subscrever significa assumir o compromisso de separar uma determinada quantia para o chamado Capital Social. Já integralizar significar cumprir, de fato, esse compromisso, efetivamente a “entrega” do capital para a empresa.

Pois bem, existe algo no Direito de Empresa que se chama “plus valia”, que pode ser definido como um valor a maior daquilo que o bem integralizado realmente vale. É um preço superestimado do bem subscrito. Dessa forma, no Art. 1.055 § 1° do Código Civil de 2002, dispõe que “O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio” § 1° “Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade”. Ou seja, há a responsabilização do sócio que superestimou o bem assim como do sócio que deixou que isso acontecesse.

O fato é que anterior ao primeiro turno das eleições para prefeito da cidade de Curitiba, uma imagem rolou pelo Facebook. Nela, os candidatos de maior representatividade, Ratinho Júnior, Gustavo Fruet, Luciano Ducci e Rafael Greca, teriam declarado o valor de seus bens muito abaixo do preço, facilmente perceptível e essa era a crítica que a imagem fazia.

O que me chamou a atenção foi que o candidato Ratinho Júnior declarou ter 33,32% de quotas da Empresa Massa & Massa Comunicação Ltda. estimadas no valor de R$ 29.698,00. Para quem não sabe, a Rede Massa é responsável pela retransmissão do sinal da SBT em todo o Paraná, sendo 4 emissoras de TV aberta e 4 emissoras de rádio. Lembrando que pensei no Ratinho Júnior apenas como exemplo, já que, por se tratarem de quotas, há a possibilidade de fazer um paralelo com Direito Empresarial.

Fiquei intrigada. Como uma boa jornalista, resolvi investigar e percebi que existe um portal muito bacana do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) chamado “Divulga Candidato 2012”* que além de fazer a descrição de bens dos candidatos também traz certidões criminais e pendências judiciais. E eis que as quotas da Empresa Massa & Massa realmente estão cotadas com o valor de R$ 29.698,00. Diante de tudo isso é que eu me pergunto: Será que não poderia haver uma “menor valia” e alguma penalização por isso? Qual é a real função desse portal?

(*) Para saber mais sobre esse portal entre em: http://divulgacand2012.tse.jus.br/divulgacand2012/ResumoCandidaturas.action

Federalismo por desagregação e por agregação.

O federalismo hoje no Brasil é decorrente da descentralização. Antes, o Brasil era um Estado Unitário, extremamente centralizado. A Federação constituída, nesse caso, é chamada “Federação por desagregação”. Isso de alguma maneira explica o porquê da República Federativa do Brasil ter normas centralizadas e menos autonomia para os Entes Federados, leia-se, União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

Já nos Estados Unidos a situação muda de figura. Antes, havia uma Confederação de Estados, ou seja, maior autonomia para cada região, tanto para legislar quanto administrar. A aglutinação entre os Estados se dava por meio de tratados e poderia haver a secessão, ou seja, a separação. Quando os Estados Unidos se tornaram uma Federação, sem direito à secessão e unidos por meio de uma Constituição, houve o fenômeno da “Federação por agregação”.

Isso explica muitas diferenças jurídicas entre o Brasil e Estados Unidos. Em primeiro lugar, a autonomia dos estados norte americanos em legislar é muito maior. Um exemplo é com relação ao Direito Penal, alguns estados têm pena de morte e outros não. Tal situação seria impensável no Brasil já que somente a União tem competência para legislar sobre Direito Penal. Nos Estados Unidos, portanto, pode-se pensar em um Federalismo dual, em que a União tem poderes restritos frente às competências dos Estados. 

Princípios da Administração Pública

Falar administração pública em véspera de eleição é algo que julgo pertinente. Os princípios que regem esta administração estão elencados no Art. 37, caput, da Constituição Federal, o que muitos de nossos administradores não devem saber.

O princípio da Legalidade pode ser visto por duas vertentes: a pública e a privada. Na pública, os atos da administração só podem ser feitos se forem permitidos em lei, ao contrário da ótica pública em que o particular (ente privado) pode fazer tudo o que não é proibido. O que isso significa? No Brasil, somos regidos pela Civil Law, ou seja, a lei é fonte primária de Direito. De certa forma, o princípio da legalidade, engessa a administração pública, pois há um apego à lei positivada, à lei formal. Se isso é bom ou ruim, fica para outro post.

O princípio da Impessoalidade também tem duas vertentes: em relação ao administrado e ao administrador. O administrado deve ser tratado de forma igualitária com bases no principio da igualdade. Quanto ao administrador, este deve ser impessoal na publicidade institucional, não fazer alusão à símbolos e signos, durante a sua gestão, que se liguem com sua própria figura. Na verdade, esse princípio me parece engraçado. Toda a propaganda institucional remete ao governo vigente, mesmo que não tenha ligação direta com a figura do administrador. 

O ato administrativo deve ser sempre legal, de acordo com a Lei. O princípio da Moralidade impõe que esses atos devem ser também morais, ou seja, conforme o Direito. Dessa forma, nem toda a lei é capaz de se fazer traduzir em um valor. Um exemplo disso é o nepotismo. Não havia interposição legal que o vedasse, porém ia contra a moralidade do ato administrativo. Hoje, há uma súmula vinculante do STF regulamentando a situação.

O princípio da Publicidade diz respeito à publicação de todos os atos oficiais exceto aqueles que comprometem a segurança nacional. Um dispositivo importante nesse contexto é o “Habeas Data” que assegura o acesso às informações inclusive de caráter pessoal.

Por fim, o princípio da Eficiência prevê que o administrador faça mais com menos. Esse princípio foi introduzido na Constituição Federal por Emenda Constitucional em 1998. Nesse contexto, os entes federados (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) instituíram Escolas de Governo com a finalidade de aprofundar o conhecimento dos administradores. 

Que tal colocarmos isso em prática?

A Lei da Ficha Limpa

          Em entrevista concedida para a Folha de S. Paulo, o ministro do STF Gilmar Mendes se posiciona notoriamente contra a Lei da Ficha Limpa. Na entrevista, é possível perceber que o ministro ratifica que o judiciário não deve atender as aclamações públicas, que o papel do juiz não seria este e ainda compara a Lei com uma roleta russa com todas as balas. Esta matéria foi publicada dia 4 de março de 2012. Pois bem, inicialmente pode se pensar que Mendes não acata os anseios da população e que seria contra o bem da sociedade. 

Eu pensei isso, em um primeiro momento. Em agosto de 2012, porém, comecei a notar que a televisão vinha veiculando propagandas sobre a Lei da Ficha Limpa. Imagine: Um palhaço que limpa a maquiagem típica de circo. Diz que o eleitor está de cara nova. Uma senhora, limpa os óculos. Diz que mesmo não precisando votar, vai exercer este direito, escolhendo candidatos honestos. Imagine ainda: Um mecânico, limpa as mãos, diz que agora os candidatos vão ser "limpos".  Essa propaganda me fez pensar a Lei.

O Ministro Gilmar Mendes mostrou em sua entrevista um lado da Lei, o lado do tribunal, que teria como função o controle constitucional e tutela dos direitos fundamentais. E concordo com ele. Mas, será que essa Lei e o STF não estão decidindo em quem votar, por nós? Será que essa escolha não cabe única e exclusivamente a nós? A discriminação dos candidatos cabe a sociedade civil e tão somente a ela. Com a Lei, o eleitor não fica com cara nova, ele é coagido a ter uma cara nova. É possível perceber como em nosso país as decisões são verticalizadas, me parece que tal lei é um "remendo" no processo eleitoral. Aliás, vejo remendo em todos os setores (e a educação com as cotas?).

O Art. 14 da Constituição diz que: "A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I-Plebiscito; II-Referendo; III-Iniciativa Popular" Veja como essa Lei limita a liberdade de escolha também assegurada pelo Art. 5° da Constituição de 1988. O que fica ainda para se pensar é quando que vão aparecer os candidatos "laranjas", e os políticos marionetes...