Quem veio antes? A norma ou a competência? – Hans Kelsen (1881 – 1973).

HISTÓRICO

A partir do séc. XIX, duas grandes correntes filosóficas se estabelecem: os historicistas (como Savigny, Hegel e Marx) e os positivistas. Kelsen é o expoente do pensamento positivista, tendo como projeto a fundação do direito como uma ciência, especificamente humana (ciências da cultura).

De acordo com a sociologia Comteana, os fenômenos sociais são estáticos. A pergunta é: os atos dos homens são sempre previsíveis? E se o homem é livre para se autodeterminar? A questão é que o homem definitivamente não é previsível, dessa forma, não existiriam as ciências humanas.

AS CIÊNCIAS HUMANAS - PROBLEMÁTICA

Para Kelsen, as ciências humanas existem, assim como é possível fazer o direito ser elevado à esse mesmo status. Antes, segundo o autor, falta clareza no objeto de estudo, no método e na ciência em si. Qual seria o objeto do direito? Fatos? Kelsen afirma que fato é objeto da sociologia. Valores? Valor seria objeto da axiologia. Portanto, o objeto do direito é a norma, uma vez que, são criadas em função de valores para regulamentar os fatos sociais.

“SER” E “DEVER SER”

Para definir o conceito de norma, Kelsen utiliza a idéia de “SER” e “DEVER SER”. O “ser” é a criação e materialização da norma, ou seja, ela existe e é real. Esse conceito é necessário para o entendimento da norma. Já o “dever ser” não existe, mas tem validade e é o sentido da norma.

Um exemplo: Imagine o Código Civil. O papel, a tinta, a capa, a língua em que está escrito, o objeto em si é o “SER”, ou seja, é real, tangível. Já o “DEVER SER” são as normas que estão no Código. Elas não são reais e tangíveis, mas é o verdadeiro sentido das normas. Ao destruir o Código, desaparece o “SER”, mas o “DEVER SER” permanece.  

ATO DE VONTADE

A norma é o objeto de estudo do direito e tem grande importância. Mas, quem cria essas normas? Para Kelsen, quem as cria é quem tem competência para fazê-las, ou seja, um ser com ato de vontade. A norma como idéia é subjetiva e pode desaparecer justamente por ser uma idéia. O legislador tem que passar por diversos ritos para que essa idéia se torne objetiva e se torne, de fato, uma norma. Essa norma vai ser enquadrada em um sistema piramidal em que cada norma dá validade e competência para outra norma ou para alguém.

NORMA FUNDAMENTAL (Grundnorm)

A estrutura piramidal faz com que se chegue ao primeiro indivíduo que criou a primeira norma (hipoteticamente). Para Kelsen, o indivíduo que criou a primeira norma não tinha competência porque teria que haver uma norma anterior que o desse esse poder. Com isso, todo o sistema normativo existente seria inválido pela falta de competência!

Diante desse problema, Kelsen dá validade ao sistema por meio da norma fundamental. Ela não tem conteúdo, mas é um pressuposto de validade objetivo em que qualquer indivíduo que reconheça uma norma, automaticamente reconhece a existência da norma fundamental.

AS LACUNAS PARA KELSEN – NORMA GERAL DE PERMISÃO

Essa parte, em minha opinião, é a mais interessante no pensamento kelsiano. Para ele, não existem lacunas nos sistemas normativos, elas são meras ficções. Esse fenômeno não ocorre por uma suposta perfeição do legislador, mas sim, pela norma geral de permissão. É muito simples: algo que não está proibido ou obrigado é porque é permitido.

A lacuna ocorre quando falta uma norma para regulamentar uma determinada situação. Para Kelsen, isso é muito perigoso uma vez que permite ao juiz “inventar” uma sanção. Haveria, portanto, uma invasão de competência do judiciário sobre o legislativo.   

As diferenças (ou não) entre etnografia, etnologia e antropologia jurídica

O grande problema em se definir esses termos se deu por uma razão lingüística. A etnologia era o termo utilizado pelos franceses para designar a antropologia. No entanto, tal distinção é pouco precisa e causou alguns problemas de interpretação na tradução de textos franceses. Quem se propôs a resolver o impasse foi Claude Levi-Strauss, um pensador francês que estudou nos Estados Unidos.

Segundo ele, a etnografia é preponderantemente descritiva (não exclusivamente). Portanto, quando se fala em etnografia jurídica consiste na coleta e descrição de dados jurídicos em uma determinada configuração social, segundo Norbert Rouland. Para se chegar a esses dados, principalmente em sociedades não ocidentais européias, o etnógrafo deve analisar três níveis: o discurso, as práticas e as representações. Isso por que existem incongruências entre os três níveis e a pesquisa ficaria superficial se somente fosse analisado um dos níveis. Nem sempre o que se diz no discurso é o que condiz com as práticas.

Já a etnologia é preponderantemente interpretativa (não exclusivamente) e estaria mais ligada à tradição francesa. Nesse caso, a etnologia jurídica se preocupa em interpretar a conexão que existe entre os três níveis acima descritos: o discurso (o que se diz), as práticas (o que se faz) e as representações (construções simbólicas) em uma determinada configuração social. Sendo assim, a etnologia lança hipóteses para entender as incongruências entres os três níveis.

Por fim, a antropologia é preponderantemente generalizadora (não exclusivamente) e estaria mais ligada à tradição inglesa. Dessa forma, a antropologia jurídica tem um maior grau de abstração e busca ordenar a cultura humana de maneira generalizadora. Tendo como objeto delimitado o Direito, a antropologia jurídica faz uma comparação entre os sistemas jurídicos de todas as sociedades. Esse método comparativo busca perceber o que existe em comum e diferente entre as sociedades no aspecto jurídico.

Para finalizar, é importante notar que a etnografia, etnologia e antropologia, na verdade, não são disciplinas distintas. Todas elas fazem parte de uma mesma pesquisa: primeiro com caráter descritivo, depois com caráter interpretativo e finalmente com um caráter conclusivo e generalizador.

Os Contratualistas – Parte III – Jean Jacques Rosseau (1712 – 1778)

O pensador tentou equacionar o pensamento absolutista totalitário de Hobbes com o liberalismo individualista de Locke. Tem como principais obras: “O Contrato Social” e “Discurso sobre a origem e os fundamentos das desigualdades entre os homens”. 

Estado de Natureza

Relembrando que o Estado de Natureza não é uma tese histórica e sim um ponto de partida do pensamento dos contratualistas. Seria uma hipótese de um local onde não haveria leis nem poder. Nesse estado para Rosseau, as desigualdades entre os homens são contingentes, circunstanciais, no limite da força dos indivíduos. Para ele, não haveria nem guerra, nem harmonia, o homem seria parecido com os animais havendo desigualdades mínimas.

Origem do Estado

Segundo Rosseau, o fim do Estado de Natureza se dá com o surgimento da propriedade privada. É uma construção artificial do homem: um dia alguém cercou um terreno e disse “isto é meu!”. Sozinho, o “dono” não seria capaz de proteger a sua propriedade já que no Estado de Natureza tudo é de todos. Sendo assim, a propriedade não é um direito natural do homem, ao contrário do que afirma Locke.

O Contrato

O contrato surge justamente porque a propriedade gera conflitos entre os indivíduos. Seria um mecanismo para manter as desigualdades e que o homem não teria mais liberdade. No entanto, Rosseau afirma que o ser humano precisa impreterivelmente de liberdade. Dessa forma, com o contrato, haveria a troca da liberdade natural pela liberdade civil que somente é possível em democracias diretas.

“O povo submetido às leis deve ser o autor das mesmas, pois somente aos associados compete regular as condições da sociedade” (ROSSEAU, Contrato Social)

Nesse aspecto, Rosseau contrapõe seu pensamento ao de Hobbes e Locke. Hobbes afirma que o contrato é um mecanismo de sobrevivência e que há a transferência de poder ao soberano. Locke prega que o contrato apenas delega a liberdade aos legisladores que fariam leis comuns para todos (democracia representativa).

Os contratualistas – Parte II – John Locke (1673 – 1704)

Estado de Natureza

Ao contrário do pensamento hobbesiano, para Locke, o Estado de Natureza não é um estado de guerra, mas de liberdade. Esse pensador tem uma visão otimista do homem. Para ele, todos os problemas podem ser resolvidos pelo fato do homem ser dotado de racionalidade. É por meio da razão que o homem busca a harmonia, a razoabilidade, a correção. O grande problema desse pensamento é que o ser humano nem sempre age racionalmente sendo dotado de paixões e impulsos.

Lei Natural e Direitos Naturais

O fato de que todos são iguais e livres no Estado de Natureza não significa que cada um possa fazer o que quiser, pois o homem possui uma lei natural que o obriga e o governa perante todos. Isso significa que ninguém pode prejudicar o outro em sua vida, saúde, liberdade e bens. Portanto, para Locke, os direitos naturais consistem em vida (que conseqüentemente engloba a saúde), liberdade e propriedade. O Estado serve somente para fomentar e proteger esses direitos (Estado mínimo).

É importante notar que para Hobbes a propriedade não é um direito natural. Locke afirma que a propriedade é fruto do trabalho e é reconhecido por qualquer ser racional. Essa teoria vai influenciar o pensamento econômico inglês e tem notoriamente uma característica burguesa (classe trabalhadora e comercial). Com Locke, o exercício da soberania deixa de ser absolutista e totalitária como era para Maquiavel, Bodin e Hobbes. Passa a haver uma divisão de competências no seu exercício.

Fatores que levam à constituição do Estado

Paixões: São elas que desviam o homem da racionalidade trazendo insegurança à sociedade. A conseqüência é o cometimento de crimes e ofensas aos direitos naturais. (Ex: inveja, preguiça, amor, paixão, etc.)

Falta de um juiz imparcial: No Estado de Natureza não há Estado, por conseqüência não há poder judiciário, restando aos indivíduos a autotutela, ou seja, “fazer a justiça com as próprias mãos”. O problema é que pode haver uma exacerbação da pena e se e transformar em vingança e injustiça levando à “guerra de todos contra todos”.

O Contrato

Seria a delegação da liberdade face aos legisladores para que façam as leis comuns para todos. Os mandatos teriam tempo limitado e poderia haver a cassação. Locke acredita no Direito de Revolta em que os indivíduos podem tomar o poder quando houver desvio de funções do Estado já que a liberdade foi delegada.

Poderes do Estado (anterior à Montesquieu)

Legislativo: É o poder máximo e a liberdade é delegada em favor desse poder.

Executivo: Não cria leis, apenas as executa por meio de instituições judiciárias.

Federativo: Cuida das relações internacionais.

Funções do Estado

1.    Conservar e regular a propriedade

2.    Organizar uma força comum (militar e policial)

3.    Garantir os bens públicos (conservar os bens necessários ao funcionamento do Estado)

Os contratualistas – Parte I - Thomas Hobbes (1588 – 1679)

Para alguns pensadores, Hobbes não seria um jusnaturalista e poderia ser considerado como o pai do positivismo. Sabe se que a tentativa de enquadramento em determinadas categorias é problemática e assim também é na filosofia. Uma coisa é certa: Hobbes foi o primeiro pensador que utilizou a teoria contratualista.

Esse filósofo foi influenciado pela mecânica universal dos corpos de Galileu. Dessa forma, buscava entender o homem pelas coisas e forças que o movem como, por exemplo, medos, preconceitos, vontades. Para Hobbes, o homem está constantemente em busca da própria sobrevivência.

O Direito Natural

A liberdade é muito importante para Hobbes. Ele considera como um direito natural do homem poder fazer tudo o que for necessário para preservar a vida e sua sobrevivência. A lei natural, preceito ou regra geral seria descoberta pelo homem por meio da razão, segundo a qual este é proibido de fazer aquilo que pode destruir sua vida ou ser privado dos meios de preservá-la.

O Estado de Natureza (*)

Hobbes acredita que pela observação pode se prever o comportamento dos seres irracionais, mas que o mesmo não aconteceria com os homens. Segundo ele, o homem é imprevisível e não confiável. Justamente por isso é que haveria a “guerra de todos contra todos” já que todos utilizariam de artimanhas para preservar a própria vida. O contrato social seria, na verdade, um pacto de não agressão. O Estado não surge do altruísmo do homem e sim da busca pela sobrevivência.

O Contrato

No contrato hobbesiano, a liberdade dos indivíduos é transferida para o soberano. É nesse contexto que surge o Estado com instituições para normalizar os homens, regulamentar as leis. É importante frisar que esse pacto não pode ser desfeito já que foi realizado entre os próprios indivíduos e não teve participação do soberano. A revolta somente é legítima se houver a disposição arbitrária da vida.

Divisão das Leis    

Nesse quesito, Hobbes foi influenciado por Aristóteles, separando as leis em distributivas e penais. As leis distributivas são as que estruturam a vida em sociedade. É por meio delas que se cria um ambiente de previsibilidade das ações humanas. Se não houver o cumprimento das leis, o Estado dispõe de mecanismos coercitivos (sanções). Já as leis penais institucionalizam a vingança visando causar sofrimento ao criminoso. É uma visão ultrapassada, hoje, uma das finalidades da pena é a de ressocialização do infrator.

Direito de Propriedade

Para Hobbes, a propriedade somente existe no Estado. Seria apenas um contrato que regula o uso, disposição das coisas, ou seja, “tudo é de todos e nada é de ninguém”. Portanto a propriedade é protegida pelo Estado por meio de sanções. No Estado de Natureza, haveria somente posse e não propriedade.

(*) O Estado de Natureza é apenas uma hipótese em que os homens viviam sem leis, sem poder soberano. Não é uma tese história, no sentido de que isso realmente teria acontecido.

Idealismo X Empirismo

No livro “Introdução à filosofia do Direito – Dos modernos aos contemporâneos”, encontrei um trecho muito interessante que faz uma comparação entre o civil law e o idealismo e também do common law e a filosofia empirista. Nunca tinha parado para pensar nisso, mas realmente faz muito sentido.

A França, Itália e principalmente a Alemanha sofreram influência filosófica da perspectiva do idealismo. No plano do direito isso significa que nesses países, inclusive o Brasil, houve a “´[...] instrumentalização de normas previamente estabelecidas e criadas, e que não tem nos costumes grande fonte de regulamentação jurídica [...]” (MASCARO, 2006, p.30). Dessa forma, nesses locais, o direito se sustenta em um modelo racional em que a norma vem antes do comportamento (ou costume). Por conta disso, o direito é codificado e pode ser considerado como inovador.  

Isso se contrapõe à estrutura adotada pelos países que são regidos pela common law. A Inglaterra, os países nórdicos e também os anglo-saxônicos foram influenciados pela filosofia empirista que tem grande ligação com o direito costumeiro. Ao contrário da civil law, a common law “[...] tem por operacionalidade a existência dos precedentes, que observa o costume como forma de normatização [...]” (MASCARO, 2006, p.30). Ou seja, primeiro ocorre a conduta humana, o costume e, a partir disso, há a construção das normas. A normatização é feita por métodos empíricos, da experiência retirada da realidade e não de construções teóricas e idealizadas.

Por fim, o autor afirma que “os liames entre empirismo e common law e idealismo e civil law, na filosofia do direito, são historicamente muito nítidos, e, pode-se mesmo dizer, praticamente geográficos” (MASCARO, 2006, p.30). Interessante!

A internação dos Tratados

O Direito Internacional é matéria que tenta uniformizar as relações entre os Estados e firmar entendimento para os acontecimentos jurídicos que envolvem mais de um Estado. As fontes do Direito Internacional são: LINDB (Lei de Introdução do Direito Brasileiro) – que indica o direito material aplicável -; a própria Constituição Federal – que indica alguns princípios, mas nada concreto – e, por fim e muito importante, os tratados.

Aí que entra o problema jurídico. O STF entende que os tratados não têm força de emenda constitucional, só o teriam se passassem pelo devido rito (3/5 em dois turnos na câmara e senado) e se tratarem de direitos humanos. Até hoje, somente um tratado tem força de emenda no Brasil. Todas as demais têm força de Lei Ordinária.

Um exemplo de como esse mecanismo causa problemas é o caso do depositário infiel. Segundo a Constituição, o depositário pode sofrer prisão civil. Mas, o pacto de São José da Costa Rica convencionou e foi internado pelo Brasil que a prisão não pode ser feita. E agora? Pode ou não pode haver prisão?

Se fosse seguido à risca, o depositário infiel poderia ser preso, pois a Constituição é hierarquicamente superior às Leis Ordinárias. No entanto, não é isso que ocorre. O depositário definitivamente não pode sofrer prisão civil. Como o STF chegou a essa conclusão? Simples, inventaram uma solução. Segundo os ministros, os tratados teriam força supralegal, ou seja, acima das leis (inclusive das Leis Ordinárias), mas, abaixo da Constituição.  
A pergunta que não quer calar é: OK, os tratados têm força supralegal, mas ainda assim está abaixo da Constituição... Então, de qualquer forma, a Constituição prevê a prisão do depositário infiel! Pois bem, a “desculpa” do STF foi de que os tratados estão acima das normas infralegais, as quais regulamentam as normas supralegais. Portanto, os tratados revogariam essas normas que regulamentam. Então, o depositário não pode ser preso! (tcharam!). Por uma “vaidade” do Supremo em não dar status de Constituição aos tratados, foi criada uma aberração jurídica. 

Sócrates e a filosofia jurídica

  Filosofia jurídica é a disciplina mais interessante do semestre, sem dúvidas! É interessante notar que a maioria dos filósofos tenta encontrar um parâmetro objetivo para “justiça” e “direito” – E essa busca continua até os dias de hoje! -. Sócrates foi um deles. Ele era conhecido como um sofista, ou seja, era visto como um sábio que detinha a sabedoria.

Hoje, os sofistas são vistos de outra forma e até mesmo como estelionatários, já que tudo era relativo para tal grupo. Para eles, “a verdade é que não existe verdade”; “a verdade é produzida por meio da retórica, por aqueles que detêm e estudam o poder da palavra”. Dessa forma, quem convence, tem a razão e chega à verdade.

Apesar de Sócrates ser um sofista, ele criticava o grupo. Ele desenvolveu um método de argumentação conhecido como Método Socrático que foi dividido em duas partes para fins pedagógicos. Na primeira parte, chamada de (1) ironia, o locutor deve eliminar a doxa por meio da dialética (perguntas e respostas). Nesse momento, o foco é fazer o receptor reconhecer que só há opinião (doxa) e não conhecimento sobre determinado assunto. Para Sócrates, o conhecimento não pode ser transmitido/aprendido, ele deve ser descoberto. (!)

A segunda parte do Método Socrático é a (2) maiêutica, em que se visa chegar à episteme (conhecimento). A palavra maiêutica pode ser entendida como “a arte do parto”, e era exatamente o que Sócrates fazia nessa parte: um parto de ideias (eidos) por um processo dialético.

O JULGAMENTO DE SÓCRATES

Sócrates ridicularizou muitas pessoas na ágora, muitas pessoas importantes na época. Por conta disso, foi condenado à pena de morte. Alguns de seus discípulos tentam convencê-lo a se defender arduamente, já que era um grande orador, mas ele não o faz de forma certeira. Também, há a tentativa de convencê-lo a fugir, mas Sócrates não o faz e deixa a lição mais importante para o Direito: “Só é possível chegar à justiça pelo respeito às leis”. Isso, é claro, não significa que todas as leis sejam justas, mas, a segurança jurídica está no cumprimento fiel das leis. Sendo assim, Sócrates é morto, mas também consegue chegar à um parâmetro para justiça.

A substituição de Gurgel - faltam dois dias!

Esses dias peguei o jornal Valor Econômico para ler, que por sinal é um ótimo jornal e uma das matérias era sobre a sucessão do atual Procurador Geral da República Roberto Gurgel, o mais alto cargo do Ministério Público. O início da reportagem dizia que havia quatro candidatos a preencher o cargo. Sinceramente imaginei quatro homens. Para a minha surpresa, apenas um dos candidatos era homem: Rodrigo Janot. As demais mulheres: Deborah Duprat; Ela Wiecko e Sandra Cureau. Foi um misto de alegria com surpresa

 Para quem não sabe o Ministério Público é uma instituição muito importante que zela pela ordem jurídica, pelo Estado democrático e defende os interesses coletivos. O MP atua nas ações penais públicas, mas também atua em defesa dos idosos, deficientes, meio ambiente, habitação e urbanismo, saúde pública, etc.. 

          Ainda foi citado na matéria que cada um dos candidatos montou uma plataforma de campanha na Internet, aí vão algumas informações:

1. Deborah Duprat: 

É vice-Procuradora-Geral da República desde 2009 tendo responsabilidade de propor as ações do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Começou no MPF com a área criminal. Em 1989, passou a militar a favor dos direitos dos indígenas. Atuou também no "Caso Collor" com as ações de improbidade. Participou e integrou como membro diversos núcleos jurídicos.

2. Ela Wiecko:

Em 1975 ingressou por meio de concurso público no MPF. Em 1992 foi promovida à sub-Procuradora Geral da República. Exerceu a Corregedoria-Geral no biênio 2009-2011, e foi designada presidente de Comissão para a implantação da Ouvidoria-Geral do MPF. Oficiou no STJ em matéria criminal e cível, e perante o STF em matéria cível. Representou o MPF em diversas comissões.

3. Sandra Cureau:

Ingressou no MP 1976 e hoje é subprocuradora-geral da República. É formada pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, mestre pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro e doutoranda pela Universidade de Buenos Aires. Foi professora da UFRGS e UFRJ por meio de concurso público.

4. Rodrigo Janot:

É natural de Belo Horizonte. Cursou Direito na UFMG em 1979. É mestre e especialista pela mesma Universidade. Tem especialização na Itália em Direito do Consumidor e Meio Ambiente. Foi professor universitário, advogado autônomo, procurador da República, Subprocurador-Geral da República, Secretário Geral do Ministério Público Federal, entre outros cargos. 

          Fica a cargo da presidente Dilma escolher o PGR de acordo com uma lista tríplice escolhida por votação. Se seguir o critério adotado pelo ex-presidente Lula, o nome mais votado será o escolhido. No entanto, esse critério não precisa ser necessariamente seguido. Faltam apenas 2 dias para a votação!

A Redução da Maioridade Penal.

          Isso não é apenas uma postagem, é mais que isso. É um desabafo. É um desafio. É uma tentativa de acabar com o senso comum sobre a diminuição da maioridade penal. Esse final de semana saiu na mídia que um jovem de 16 anos com a ajuda de uma outra menor entrou em uma loja de construção para assaltar. O dono da loja entra na cena e é covardemente assassinado pelo jovem. O que fazer?

          A maioria dos "pareceres" e dos comentários é com relação à redução da maioridade penal. "Como assim, o jovem de 16 anos pode votar mas não pode cumprir pena?". "O delinquente pode matar, roubar, estuprar mas não responde pelos crimes! O que que é isso?". 

          Para início de conversa, o menor de 18 anos vai responder pelos crimes cometidos. A diferença é que ele vai responder perante ao Estatuto da Criança e do Adolescente ao invés do Código Penal. Esse Estatuto prevê que o jovem pode sim, receber penas restritivas de liberdade de até 3 anos. Disso ninguém fala, ninguém sabe. 

          Quando as pessoas dizem que o menor deveria responder pelos crimes e ir para a cadeia, na verdade eu acho que elas pensam em duas coisas:  

      

       (a) Varrer o lixo para debaixo do tapete. "Bom, vamos colocar o menor na cadeia e ele nunca mais vai sair de lá e nunca mais vai voltar a sociedade. Ele pode ficar esquecido lá, e nos deixar em paz." Infelizmente, o menor infrator vai sair de lá em algum momento e advinha o que ele vai fazer? 

     (b) O menor vai voltar para a sociedade ressocializado. Acho que essa corrente é menos aceita, mas ainda acredito que há quem pense que a restrição de liberdade de alguma forma "ensina o que é errado" ou "faz com que quem cometeu o crime se arrependa". Longe de mim generalizar, mas a maioria das pessoas sabe que o sistema carcerário brasileiro está longe de ressocializar. As condições das penitenciárias são as mais precárias possíveis onde os Direitos Humanos estão bem longe. Imagino que a revolta contra a sociedade e o sistema, ao sair da prisão, deva ser absurda. 

          O que fazer com essas crianças que assombram a sociedade. Já li muito sobre locais que conseguem aplicar o Estatuto da Criança e do Adolescente e que tem baixa reincidência por meio de um tratamento mais educativo do que punitivo. Tá aí a alternativa. Menos senso comum, mais informação.  

O problema do Controle de Constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro.

          Uma das matérias que eu mais gosto é Direito Constitucional porque de alguma forma consegue se ligar ao cenário político no qual vivemos. Para mim, é impossível falar de Direito Constitucional sem envolver todas as esferas de poder e consequentemente nosso sistema político e essa interface é o que torna essa disciplina ainda mais interessante.

Todos têm uma noção do que seria a Constituição de um país: normas básicas para o funcionamento de um sistema jurídico e da sociedade como um todo. Para Hans Kelsen, o ordenamento jurídico é composto pelas normas constitucionais, que seria o topo da pirâmide hierárquica, e pelas normas infraconstitucionais, ou seja, as normas que se encontram abaixo da Constituição - como Leis Ordinárias, Complementares, Leis Delegadas, Decretos, etc. - as quais devem obedecer ao que está posto pela Constituição.

Mas como é feito o controle dessas normas infraconstitucionais? A cada momento novas leis estão sendo aprovadas, como saber se são inconstitucionais? A Constituição seria apenas um par de folhas de papel se não houvesse esse respeito a ela. Dessa forma, surgiram os tipos de controle de Constitucionalidade.

O Controle Preventivo é aquele que tenta evitar que uma norma entre no ordenamento sendo inconstitucional, é uma maneira de barrar a norma antes mesmo de entrar em vigor. Existem dois tipos: Executiva e Legislativa. A Executiva é simplesmente a sanção/veto do Presidente da República. A Legislativa é feita por meio das casas legislativas, por exemplo, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Ainda assim, o controle preventivo não é capaz de evitar completamente que as normas inconstitucionais sejam aprovadas e entrem em vigor.

Dessa forma, foi criado o Controle Repressivo que pode ser dividido em Difuso e Concentrado e é aí que entram algumas peculiaridades do sistema brasileiro. O Controle concentrado é feito por meio do Supremo Tribunal Federal e esse sistema é típico do Civil Law. Já o Controle Difuso, que é típico do Common Law, também é utilizado. Nesse tipo de Controle, no Brasil, os próprios juízes ordinários (e também os ministros do STF) podem afastar uma norma a qual acreditam ser inconstitucional. Porém, esse efeito só será suportado pelas partes do processo, ou seja, não terá efeitos erga omnes (para todos).

Nos países que adotam o Common Law essas decisões vinculam para todos, dando assim, maior segurança jurídica nas decisões semelhantes. Aqui no Brasil, ao contrário, os efeitos dessa decisão não vinculam perante outros juízes ou tribunais, os quais podem ter decisões diferentes em casos parecidos. Isso faz com que haja uma insegurança jurídica imensa, mas, no entanto, é um tipo de controle que ainda pode ser aperfeiçoado uma vez que houver o respeito aos precedentes, o chamado stare decisis. Ainda há esperança!